Les actes de concurrence déloyale se présentent essentiellement comme des pratiques suivies par des entrepreneurs peu scrupuleux ou malhonnêtes. Ils échappent, en conséquence, à toute définition générale et abstraite.
La notion de concurrence déloyale apparaît elle-même incertaine car elle se distingue mal de notions voisines.
Cela explique sans doute que les tribunaux se soient efforcés de rattacher la concurrence déloyale à la responsabilité civile.
Ils considèrent généralement la concurrence déloyale comme un abus de droit constituant une faute au sens de l’article 1240 du code civil (ex-art. 1382) et engageant de ce fait la responsabilité civile de son auteur.
Cette motivation générale n’est cependant pas pleinement satisfaisante. Le domaine de la responsabilité civile est si large que ce rattachement est peu catégorique. En outre, la notion d’abus du droit est fort controversée et elle suppose l’intention de nuire alors que les tribunaux n’hésitent pas à réprimer des actes de concurrence déloyale tout en admettant que leurs auteurs n’ont eu aucune intention malveillante (Cass. com., 26 avr. 1994, n° 92-16.895, n° 971 P).
En dépit de ces divergences, c’est par référence aux règles de la responsabilité civile que sont définies les conditions d’existence des actes de concurrence déloyale et les sanctions qui leur sont applicables. Un employeur ne peut, notamment, être condamné pour concurrence déloyale s’il n’est pas établi que les agissements qui lui sont reprochés visent à détourner la clientèle d’un concurrent (Cass. com., 24 nov. 2009, n° 08-20.578).
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations est entrée en vigueur le 1er octobre 2016. Elle a simplifié le plan du livre III du code civil en modifiant les titres III à IV bis, pour les consacrer respectivement aux différentes sources d’obligations, au régime général des obligations, et à la preuve des obligations. Au sein d’un sous-titre II intitulé « La responsabilité extracontractuelle », sont reproduits in extenso et à droit constant, les anciens articles 1382 à 1386-18 du code civil nouvellement, C. civ., art. 1240 et 1241
II- Les sanctions de la concurrence déloyale
1- Nature de la sanction
Les agissements de concurrence déloyale sont des délits ou quasi-délits civils. Concrètement, ils sont sanctionnés par une action en responsabilité civile fondée sur les articles 1240 et 1241 du code civil.
Les conditions d’exercice de cette action sont, par voie de conséquence, celles des actions civiles en responsabilité.
En certains cas, une action rapide apparaît nécessaire. En effet, la concurrence déloyale résulte souvent d’agissements répétés que la victime a intérêt à faire cesser rapidement.
C’est pourquoi la jurisprudence admet qu’en plus de l’action principale tendant à la réparation du préjudice qui lui a été causé, la victime peut exercer une action en référé destinée à faire cesser les actes déloyaux de concurrence.
2- Personnes pouvant exercer l’action
En principe, le demandeur à l’action est le commerçant ou le professionnel victimes des actes de concurrence.
Lorsque les agissements déloyaux nuisent à un groupe de commerçants, voire à l’ensemble d’une profession, les syndicats professionnels ont qualité pour agir sur le fondement de l’article L. 490-10 du code de commerce.
Ils sont alors autorisés à demander réparation du préjudice matériel et moral causé collectivement à leurs adhérents.
Notamment, la chambre syndicale des parfumeurs détaillants et la fédération des parfumeurs détaillants, qui regroupe l’ensemble des chambres syndicales locales, ont la capacité d’agir et d’obtenir la condamnation en justice des actes adhérents (CA Bordeaux, 19 mai 1999, n° 97000843).
Les consommateurs qui peuvent, en certaines circonstances se trouver lésés par les actes de concurrence ne sont pas, en revanche, admis à exercer une action en responsabilité de ce chef. Le droit français reste fidèle à une définition stricte de la concurrence et seuls les professionnels peuvent agir en réparation du préjudice qui en résulte.
Pour aller plus loin :
1- Tribunaux compétents et règles de compétence d’attribution
Le demandeur peut choisir la juridiction du lieu où demeure le défendeur, la juridiction du lieu du fait dommageable ou encore celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi (Cass. com., 16 mai 2000, n° 98-15.638).
Le plus souvent, l’action en concurrence déloyale oppose des commerçants entre eux et relève de la compétence des tribunaux de commerce. Cette compétence est également retenue lorsque les agissements déloyaux ont été accomplis par des personnes physiques exerçant leur activité dans une société commerciale (Cass. com., 3 janv. 1972 : D. 1972, p. 189, note X. L.). Il arrive cependant qu’en certaines situations la victime doive s’adresser à d’autres tribunaux.
Tout d’abord, les actes de concurrence déloyale ne sont pas commerciaux par nature, ils peuvent concerner des professions libérales (mais dans ce cas, la validité de la clause de non-concurrence n’est pas subordonnée à l’octroi d’une contrepartie financière). Si le responsable n’est pas commerçant, l’action doit être exercée devant le tribunal judiciaire.
Par ailleurs, quand les actes déloyaux constituent la violation d’une clause de non-concurrence ou de l’obligation générale de fidélité imposée au salarié, l’action relève de la compétence du conseil des prud’hommes (Cass. com., 15 nov. 2011, n° 10-26.028, n° 1151 FS – P + B).
Toutefois, lorsque le litige n’oppose pas l’employeur et son salarié mais deux sociétés commerciales dont la responsabilité de l’une est recherchée pour complicité de la violation d’une clause de non-concurrence introduite dans un contrat de travail, la juridiction commerciale est compétente (Cass. com., 27 mars 2001, n° 99-11.320, n° 673 FS – P : Bull. civ. IV, n° 68).
A noter que l’absence de décision préalable de la juridiction prud’homale sur la validité et la violation des clauses de non-concurrence n’empêche pas la juridiction commerciale de trancher cette question lors de l’instance opposant ancien et nouvel employeur (Cass. com., 14 mai 2013, n° 12-19.351, n° 487 FS – P + B).
Enfin, si les actes déloyaux sont susceptibles de recevoir, en même temps, la qualification d’infraction pénale (diffamation, corruption d’employés…), la victime a la faculté de saisir le tribunal correctionnel compétent. Les dommages-intérêts alloués en réparation de la concurrence déloyale sont alors prononcés par ce tribunal.
2- Compétence des tribunaux judiciaires : concurrence déloyale et contrefaçon
Les actions et les demandes en matière de marques, y compris lorsqu’elles portent à la fois sur une question de marques et sur une question connexe de concurrence déloyale, sont de la compétence exclusive des tribunaux judiciaires spécialisés (C. propr. Intell., art. L. 716-3). Il en est de même pour les autres droits de propriété intellectuelle.
En effet, la loi du 29 octobre 2007 a instauré une compétence exclusive des tribunaux judiciaires.
Les actions civiles exercées à la suite d’une contrefaçon de droit d’auteur, de dessin ou modèle, de brevets et de marques sont réservées aux seuls tribunaux judiciaires compétents.
Cette compétence exclusive ne sera pas remise en question si le tribunal est également saisi d’une demande connexe de concurrence déloyale. La volonté du législateur est de spécialiser certains tribunaux judiciaires.
Sont fixés les sièges et ressorts des tribunaux judiciaires ayant compétence exclusive pour connaître des actions en matière de dessins et modèles, de propriété littéraire et artistique, ainsi que de marques et d’indications géographiques.
Conformément au tableau VI annexé à l’article D. 211-6-1 du code de l’organisation judiciaire, dix tribunaux judiciaires Nancy, Paris, Rennes, Strasbourg et Fort-de-France (C. propr. Intell., art. D. 716-12 et D. 722-6).
Le décret du 12 novembre 2010 précise que le tribunal de Nancy demeure compétent pour statuer sur les procédures du ressort de la cour d’appel de Colmar introduites avant l’entrée en vigueur dudit décret (D. n° 2010-1369, 12 nov. 2010 : JO, 14 nov.). Les cours d’appel compétentes ont également été désignées.
En revanche, le tribunal de commerce sera seul compétent pour statuer sur l’action engagée en référé qui tend exclusivement à voir ordonner une mesure en vue de faire cesser le trouble manifestement illicite résultant de l’envoi, à des clients, d’un courrier dénigrant et ce, même si des brevets sont en cause (CA Versailles, 6 nov. 2013 : PIBD no 998 III 53).
3- Faits distincts des actes de contrefaçon
A noter : Dans le cadre d’une action civile en contrefaçon, la victime peut invoquer en parallèle des actes de concurrence déloyale.
Toutefois, si la contrefaçon a été retenue en raison de la reproduction d’un produit ou signe protégé, la victime ne peut obtenir condamnation pour concurrence déloyale qu’à la condition d’invoquer des faits distincts de ceux qualifiés contrefaisants (CA Paris, 10 mars 1994 : RDPI1994, p. 67).
Il arrive également que, pour les faits invoqués, la qualification de contrefaçon ne puisse être retenue et, dans ce cas, il ne reste au demandeur qu’à invoquer l’existence d’une concurrence déloyale pour obtenir la condamnation de l’auteur des actes dommageables. Pour toutes ces raisons, la victime a très souvent intérêt à présenter simultanément les deux demandes, en contrefaçon et en concurrence déloyale.
En tout état de cause, l’action en concurrence déloyale n’est pas un succédané de l’action en contrefaçon et exige la preuve d’une faute relevant de faits distincts de ceux allégués au titre de la contrefaçon (Cass. com., 16 déc. 2008, n° 07-17.092). Ainsi, les actes de concurrence déloyale ne peuvent être fondés sur l’imitation de marques (Cass. com., 12 oct. 2010, n° 09-15.334).
Pour autant, l’action en concurrence déloyale ne tend pas aux mêmes fins qu’une action en contrefaçon. Une action engagée initialement en concurrence déloyale n’inclut pas des actes de contrefaçon. Dès lors, une demande en contrefaçon présentée pour la première fois en cause d’appel est irrecevable (Cass. com., 29 mars 2011, n° 09-71.990 Cass. com., 29 mars 2011, n° 10-12.046).
4-Absence de droits privatifs
Il est constant que l’action en concurrence déloyale est ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif (Cass. com., 6 déc. 2016, n° 15-18.470). Ainsi, l’action en responsabilité pour parasitisme peut être fondée sur les mêmes faits que ceux allégués au soutien de l’action en contrefaçon de marque rejetée pour défaut de droits privatifs, dès lors qu’il est justifié d’un comportement fautif (Cass. com., 12 juin 2012, n° 11-21.723).
Le caractère distinctif d’un nom de domaine n’est pas une condition de sa protection contre les usurpations de tiers (Cass. com., 6 déc. 2016, n° 15-18.470).
5- Règles de compétence territoriale
Quel que soit le tribunal compétent à raison de l’objet du litige les règles de compétence territoriale sont celles du droit commun. Comme toute victime d’un délit ou d’un quasi-délit, le demandeur en concurrence déloyale peut choisir le tribunal du lieu où demeure le défendeur, le tribunal du lieu du fait dommageable ou celui dans le ressort duquel le dommage a été subi.
6 – Compétence spéciale pour les pratiques restrictives de concurrence
Toute personne justifiant d’un intérêt peut demander la cessation des pratiques et la réparation des préjudices subis.
Depuis l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, seule la victime, le ministère public et le ministre de l’Économie peuvent demander la nullité des clauses ou des contrats illicites et la restitution des avantages indus. La juridiction ordonne systématiquement la publication, la diffusion ou l’affichage de sa décision ou d’un extrait de celle-ci selon les modalités qu’elle précise. Elle peut ordonner l’insertion de la décision ou de l’extrait de celle-ci dans le rapport établi sur les opérations de l’exercice par les gérants, le conseil d’administration ou le directoire de l’entreprise. Les frais sont supportés par la personne condamnée.
La juridiction peut ordonner l’exécution de sa décision sous astreinte.
Le contentieux lié à l’application de l’article L. 442-1 à L. 442-3 du code de commerce a été centralisé devant les tribunaux de commerce de Marseille, Bordeaux, Lille, Fort-de-France, Lyon, Nancy, Paris et Rennes (C. com., art. D. 442-3). L’appel, lui, doit être porté devant la cour d’appel de Paris.
La Cour de cassation l’a déjà rappelé en précisant que l’inobservation de la règle d’ordre public investissant la cour d’appel de Paris du pouvoir juridictionnel exclusif de statuer sur les appels formés contre les décisions rendues dans les litiges relatifs à l’application des articles L. 442-1 à L. 442-4 du code de commerce (ex-art. L. 442-6) est sanctionnée par une fin de non-recevoir qui doit être relevée d’office par le juge, en application de l’article 125, alinéa 1, du code de procédure civile(Cass. com., 21 juin 2016, n° 14-27.056).
7 – Délai de prescription
Comme toutes les actions personnelles ou mobilières, l’action civile en concurrence déloyale est prescrite au terme d’un délai de 5 ans. Ce délai est compté du jour où la victime a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer l’action (C. civ., art. 2224).
En effet, les actes de concurrence déloyale ne sont pas constitutifs d’un délit continu. Le point de départ du délai quinquennal part du jour où la victime a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer l’action, et ce, peu important que les agissements déloyaux se soient inscrits dans la durée et aient perduré par la suite (Cass. com., 26 févr. 2020, n° 18-19.153).
Lorsque la victime, invoquant l’existence d’une infraction pénale, poursuit les actes de concurrence déloyale devant les tribunaux répressifs l’action est soumise aux règles de la procédure pénale. Elle se prescrit alors par 3 ans.
8 – Loi applicable
En matière de concurrence déloyale, la loi applicable à l’action en réparation du préjudice causé par le délit est la loi du lieu du fait dommageable, c’est-à-dire le lieu du fait générateur du dommage ou celui de réalisation de ce dernier.
Dès lors que la diffusion de revues contenant des articles portant préjudice au demandeur a lieu en France, la loi française doit recevoir application comme étant la loi de la réalisation du dommage (Cass. 1re civ., 14 janv. 1997, n° 94-16.861, n° 59 P : Bull. civ. I, n° 14 : D. 1997, jurispr., p. 177, note M. Santa-Croce).
9 – Mise en demeure et assignation
La victime est en droit d’assigner le responsable des actes de concurrence à comparaître devant le tribunal sans que son assignation soit précédée d’une mise en demeure d’avoir à cesser les agissements qui lui portent préjudice. Dans la pratique, cependant, il est souvent procédé à une mise en demeure. Si elle est suivie d’effet, l’action devient sans objet. Si, au contraire, elle n’arrête pas la poursuite d’une concurrence déloyale, l’instance doit être introduite mais la mauvaise foi du concurrent sera aisément établie.
10 – Requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile
Selon les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé (C. pr. civ., art. 145).
Constat in futurum
La victime peut donc solliciter du Président du tribunal compétent, par la voie d’une requête, l’autorisation d’effectuer une saisie sans avoir à démontrer les responsabilités des désordres qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir. La victime doit seulement justifier d’éléments rendant crédibles ses suppositions.
Ainsi, il sera possible de fonder une requête en invoquant des soupçons de concurrence déloyale par détournement de fichiers clients et de salariés et en insistant sur la possible disparition des preuves des agissements suspectés.
La Cour de cassation a jugé que la nomination d’un huissier de justice, en application de l’article 145 du code de procédure civile, pour établir un constat sur la messagerie électronique personnelle d’un ancien salarié est valable. Le respect de la vie privée ne constitue pas, en lui-même, un obstacle à l’application de l’article 145 du code de procédure civile, dès lors que la mesure ordonnée repose sur un motif légitime et est nécessaire et proportionnée à la protection des droits de celui qui la demande (Cass. 1re civ., 20 sept. 2017, n° 16-13.082).
La dérogation au principe du contradictoire, puisqu’il s’agit d’une procédure sur requête, sera justifiée par la nécessité de préserver les preuves, la mesure ayant pour objectif de surprendre le concurrent concerné.
Les juges apprécient strictement l’existence d’un motif légitime à la mesure in futurum sollicitée. A défaut, l’ordonnance ayant autorisé les mesures sera rétractée et les opérations de saisie effectuées en exécution de celle-ci seront annulées (CA Paris, 16 déc. 2014).
Les juges vont vérifier si les mesures autorisées sont suffisamment limitées dans leur objet et dans le temps.
Ils vérifient que la recherche confiée à l’huissier de justice est strictement liée aux faits de concurrence déloyale et de divulgation par exemple de secret de fabrication par des anciens salariés, données confidentielles et savoir-faire sur la recherche de preuves en rapport direct avec les faits dénoncés au titre de la concurrence déloyale. La mission doit être suffisamment limitée dans le temps (Cass. com., 17 janv. 2018, n° 15-29.114).
Sur ce point, la validité des opérations de constat pourra être contestée.
Validité des opérations de constat
La nullité d’un procès-verbal de constat est encourue uniquement pour les opérations affectées d’irrégularités (Cass. com., 14 nov. 2018, n° 17-17.925). La nullité du procès-verbal sera limitée aux fichiers qui n’étaient pas visés par l’ordonnance et restera valable pour les fichiers listés par l’ordonnance fixant la mission de l’huissier.
Il appartient au requérant de démontrer par la production de pièces une démonstration d’attitude déloyale (Cass. com., 30 mai 2018, n° 16-21.769).
Des mesures d’instructions fondées sur l’article 145 du code de procédure civile peuvent se fonder sur le soupçon d’un ancien employeur sur le fait que son ancien salarié ait pu emporter des correspondances, des brochures, des fichiers concernant les clients, les fournisseurs et les tarifs ou tous autres documents comportant des renseignements importants de nature à fausser le jeu de la concurrence (CA Orléans, 29 avr. 2020, n° 19/02856).
Les mesures d’instructions ne doivent pas avoir pour effet de porter atteinte au secret des affaires. Ainsi, il a été jugé que doivent être remises en cause des mesures tendant à obtenir des informations sur des concurrents, en violation du secret des affaires (Cass. com., 17 janv. 2018, n° 15-29.114).
Il faut également prendre en considération la compétence spécifique de certains tribunaux pour solliciter la mesure in futurum. Seuls les tribunaux spécialisés pour connaître d’un litige en droit de la concurrence sont compétents pour ordonner ces mesures (Cass. com., 17 janv. 2018, n° 17-10.360, n° 87 FS – P + B + I).
Des mesures provisoires et conservatoires
Les articles R. 152-1 et suivants du code de commerce, créés par le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 relatif à la protection du secret des affaires, prévoient des mesures provisoires avant toute instance au fond, pour mettre fin à l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite du secret d’affaires. Ainsi, lorsqu’une juridiction est saisie aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, elle peut prescrire, sur requête ou en référé, toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte.
La juridiction peut notamment :
- Interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires ;
- Interdire les actes de production, d’offre, de mise sur le marché ou d’utilisation des produits soupçonnés de résulter d’une atteinte significative à un secret des affaires, ou d’importation, d’exportation ou de stockage de tels produits à ces fins ;
- Ordonner la saisie ou la remise entre les mains d’un tiers de tels produits, y compris de produits importés, de façon à empêcher leur entrée ou leur circulation sur le marché.
Sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile précité, le juge saisi sur requête ou au cours d’une mesure d’instruction peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires (C. com., art. R. 153-1). Si le juge n’est pas saisi d’une demande de modification ou de rétractation de son ordonnance dans un délai d’un mois à compter de la signification de la décision, la mesure de séquestre provisoire est levée et les pièces transmises au requérant.
Pour en savoir plus sur cette question, nous sommes à votre disposition pour vous accompagner et vous assister pour tout litige relatif aux actes de concurrence déloyale. Vous pouvez aussi nous contacter en cliquant ici.